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毒树之甜果能吃吗?从违法所得用于“合法经营”产生的收益该不该追缴说起
来源:市国资委 发布时间:2020-07-16 09:33

一般认为,违法所得包括行为人违法行为直接指向的财物及其对价物必须如数追缴,这是天经地义之事。比如,贪污获得的赃款,用赃款购买的房产、财物等等。而对于违法获得所产生的孳息收益,特别是对于那些经“合法经营”包装过的违法所得所产生的收益,是否属于违法所得?是否应当追缴?怎么追缴?实践中,尚有一些不同的认识乃至争论。比如,用贪污的钱购买房产、商铺,由该项财产溢价而产生的收益;用挪用的公款投资入股,所取得的收益等等。前些年,我市司法部门对某阀门厂原厂长马某违法所得用于“合法经营”所产生的收益实施了追缴。在此作一回顾和整理,以案说法,以飨读者。

一、案件回放

阀门厂原系某国有独资公司的下属企业。2001年8月,经批准改制为阀门公司。改制时,时任厂长马某与其他35名原厂职工共同出资购买了该厂的全部转制资产。其中,马某出资49.47万元,获得阀门公司40.47%的股权,成为最大股东,并出任董事长兼总经理。后经检察机关查明,在马某出资的49.47万元资金中,属于其个人的资金只有6万元。其他43.47万元中,有3.47万元是属于改制前企业——阀门厂的账外资金,是马某指使原阀门厂的财务人员从隐匿的阀门厂“小金库”中提取的资金;剩下的40万元,则是马某挪用阀门厂的银行存单到银行质押后从银行贷来的资金。

2006年4月,检察机关向法院提起公诉。法院经审理后认定,马某身为国有公司委派的从事公务的人员,“利用职务上的便利,非法占有公共财物,其行为构成贪污罪”;“挪用公款进行营利活动,数额巨大,属情节严重,其行为又构成挪用公款罪”。2006年10月,法院判决马某犯贪污罪、挪用公款罪,决定执行有期徒刑七年。但该判决未对马某利用上述43.47万元资金所购买的阀门公司的股权作出安排,按照阀门公司《章程》的规定,马某名下的该部分股权每年可以从阀门公司获取分红。仅2006年一年,正在服刑的马某就从阀门公司分得红利人民币138万元。

马某分得红利后,引起阀门厂原厂100余名离岗离厂职工的群访和社会舆论的广泛关注。“他(马某)这些股权明明是非法所得,怎么还可以享受分红?”,在向有关部门的信访举报中,许多职工反复提出了这样的疑惑。有人甚至在网上发帖感叹:“贪污受贿吃苦一阵子,却可以享受一辈子!”,“不能再让贪官边坐牢边吃红利了!”。

二、意见分歧

围绕马某上述43.47万元违法资金所购买的股权及其收益该不该追缴?当时主要有两种分歧意见。

一种意见认为“投资来源违法”不等于“投资行为违法”,不能以投资来源是违法所得,就可以直接否认投资行为的有效性。持这一观点的人认为,马某动用属于阀门厂的3.47万元“小金库”资金,是贪污行为,是违法所得。但用3.47万元所购买的股权,则不属于违法所得。因为从马某贪污属于阀门厂的3.47万元公款,到其实际持有阀门公司相应份额的股权之间,已经介入有一个其“基于对未来收益和投资风险的判断和意思表达”,是一种投资行为。持该种观点的人进而认为,这种投资行为的本身是一种合法行为,而且是一种创设权利的行为,具有一定的“无因性”。只要没有证据证明马某的投资本身是为了违法犯罪,那么他的这个投资行为就足以阻断违法所得和后面的投资所得股权之间法律上的关系。

另一种意见认为,将马某“质押单位存单获得的40万元银行贷款”认定为违法所得依据不足,混淆了“民事侵权”与“违法犯罪”的区别。持这一观点的人认为,马某质押阀门厂存单获得银行40万元贷款,债务人依然是马某个人,还款责任是由马某个人承担的,这种质押实际是对马某个人债务提供的一种担保。对于阀门厂的40万元公款存单而言,当时只是处于一种可能被抵偿的风险之中,阀门厂的权益并未受到直接侵犯。持该种观点的人进而还认为,马某用该40万元贷款资金投资入股阀门公司,并获得相应的股权,不是违法所得,该部份股权及其红利不能收缴,而应当归马某个人所有。特别是在金融机构的贷款业务中担保违法行为还较为严重、普遍的当下,如果对存有违法担保行为的所有贷款都进行追缴或责令退赔,“这显然也不利于金融秩序的稳定”。

针对上述分歧意见,市有关部门积极沟通协调并认为,行为人用违法所得的赃款进行投资入股等经济行为所取得的股权及股利,虽披有“合法经营”的外衣,但这种股权及股利不论以何种形式出现,都仍然是赃款的一种转化形态,都是不能食用的“毒树之果”,应当予以追缴。否则,也难以让违法者真正感受得到法律严惩的后果。像马某这样,刑事判决虽已追回其违法行为的“本金”,而他却仍能凭借继续持有阀门公司的股权而获取更大的利益,且这样的“利益链”甚至还能让马某的子子孙孙持久地“吃”下去,是极不公平、极不正义的。面对如此不匹配的“投入”与“产出”之比,如果相关部门不出手、不追缴,相信也会有更多的人会为之去疯狂、去铤而走险。

三、处理结果

共识形成后,围绕怎么追缴?追缴多少?市相关部门又颇费了一番周折。

起先采用民事诉讼的方式,由检察机关向管理改制企业剥离资产的国企——某工贸资产公司发送《民事督促起诉书》,要求工贸资产公司和马某打民事官司,追回上述43.47万元资金所购买的阀门公司股权及全部收益。但工贸资产公司起诉后,法院经审理后却认为,民事诉讼调整的对象是平等主体公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系,工贸资产公司要求判令马某归还43.47万元资金所购买的阀门公司股权及全部收益之案由,涉及的是刑事犯罪人的非法所得的追缴,其所涉及的法律关系不是民事诉讼调整的法律关系,不属于人民法院受理的民事诉讼范围,逐驳回了工贸资产公司的起诉请求。

法院驳回工贸资产公司的诉讼请求后,检察机关又再向法院发送《检察建议书》,建议法院依照《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者退赔”之规定和《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题解释》(下称《解释》):“挪用公款进行营利活动,所获取的收益等违法所得,应当追缴”之规定,依法追缴马某该43.47万元违法所得认购的阀门公司股权及所产生的收益。

2010年10月,法院下达《刑事裁定书》,裁定马某违法所得43.47万元资金认购的阀门公司股权及所产生的收益,计人民币384.26万元,予以全额追缴。一审裁定后,马某不服提出上诉。上级法院再审认为,公司法以及相关法律、行政法规均规定,不得以违法所得的资金购买股权,股东的出资必须具有合法性条件。同时认为,《解释》规定的追缴非法所得的对象“也并未排除对公司股权的追缴”。2010年11月,法院作出终审裁定:驳回马某的上诉,维持对马某名下的384.26万元资产的全额追缴裁定。至此,历时四年余,追缴马某违法所得案件划上句号。

编辑手记

类似马某这样利用赃款投资入股的情况,在当前的反腐败斗争中具有一定的典型性、代表性,必须引起高度重视。保护国有资产,维护国有资产权益,既需要反腐战线的广大工作者正确理解类似“追缴一切违法所得”等规定之要义,也需要国资国企领域的广大从业者有矢志不渝的决心和恒心。只有这样,才能做到对违法所得的“追缴到位、追缴彻底”,不留后遗症。